El llamado derecho penal laboral sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, ya que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.
La prostitución voluntaria en condiciones que no supongan coacción, engaño, violencia o sometimiento, bien por cuenta propia o dependiendo de un tercero que establece unas condiciones de trabajo y que no conculquen los derechos de los trabajadores, puede ser considerada como una actividad económica sin más, y por ende, no cabría su inclusión como delito del art. 312 del Código Penal. No obstante, estudiamos en esta ocasión la impugnación llevada a cabo por la Comisión de Malos Tratos a Mujeres con el respaldo del Ministerio Fiscal, frente a unos Estatutos del Sindicato de Organización de Trabajadores Sexuales, que, como Organización Sindical se había constituido con la finalidad de desarrollar sus actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes.
No obstante lo anterior, el sindicato en cuestión, alegó que en el ámbito funcional, además de la prostitución, se incluía actividades como las que realizan los trabajadores de alterne, los bailarines eróticos, los actores porno y aquellas personas que prestan servicios en centros de masajes….
Bueno será indicar la existencia de numerosas sentencias, donde se han admitido la condición de trabajadores por cuenta ajena de personas que ejercían el alterne. Ahora bien, lo determinante para el reconocimiento de tal condición, no ha sido nunca el ejercicio de la prostitución, antes al contrario, sino el ejercicio de una actividad por cuenta ajena licita y perfectamente separable del ejercicio de la prostitución, actividad esta que se desarrolla por cuenta propia por los trabajadores de alterne. A mayor abundamiento, la STS de 27-11-2004, admitió como válidos los Estatutos de una asociación patronal cuyo ámbito sectorial se circunscribía al servicio de la actividad mercantil de establecimientos públicos hosteleros destinados a dispensar productos o servicios a terceros, ajenos éstos al establecimiento donde ejercían el alterne y la prostitución por cuenta propia.
No obstante, lo que se trata en esta ocasión por un lado, es que si bien el derecho a la libertad sindical es un derecho fundamental que incumbe a toda persona, dicho derecho se ejerce en cuanto que se ostenta la condición de trabajador; por otro lado, dicha condición de trabajador, presupone la existencia de un legítimo empleador frente al que realizar los derechos que tal libertad sindical implica, por lo que, si la finalidad de parte de esos Estatutos es el desarrollo de una actividad empresarial, cuyo objeto sea la oferta de servicios sexuales prestados por terceras personas contratadas al efecto habría que concluir declarando su nulidad, en virtud de cuanto dispone el convenio de ratificación para la Represión de la Trata de personas y de la Prostitución Ajena, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 2-12-1949 y al que se adhirió España el 19-6-1962 con las sucesivas reformas que se tipifican como delito (actualmente el art. 187. Párrafo 2º del Código Penal), ya que su práctica por cuenta ajena, conllevaría que la conducta de quien se lucre explotando la prostitución de esa persona, aun con el consentimiento de la misma como consecuencia de un contrato, donde el trabajador asume la obligación de mantener las relaciones sexuales que le indique el empresario y con las personas que éste determine a cambio de una remuneración, debe reputarse nulo.
En efecto, las consecuencias de que los fines de los Estatutos que nos ocupan hubieran sido admitidos a efectos de su inscripción, resultarían totalmente contrarios al Ordenamiento Jurídico , por cuanto que ello supondría dar carácter laboral a una relación contractual con objeto ilícito e igualmente admitir que el proxenetismo es una actividad empresarial licita, e incluso admitir el derecho de los proxenetas a crear asociaciones patronales con las que negociar condiciones de trabajo y frente a las que se pudieran adoptar medidas de conflicto colectivo, posibilidad ésta que expresamente descarta la STS de 27-11-2004. En efecto, asumir que de forma colectiva la organización, los proxenetas y sus asociaciones puedan negociar las condiciones en las que debe ser desarrollada la actividad de las personas empleadas en la prostitución, disponiendo así de un derecho de naturaleza personalísima como es la libertad sexual, entendiendo por tal el derecho de toda persona de decidir con qué persona determinada se quiere mantener una relación sexual, en qué momento y el tipo de práctica o prácticas en que dicha relación debe consistir, ha llevado a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional a dictar Sentencia con fecha 19-11-2018 declarando la nulidad de la cláusula estatutaria que fija el ámbito de actuación y por ende, la nulidad de los Estatutos en su conjunto.
En resumen: desde una perspectiva punitiva, si no queda acreditado que la prostitución se produjera en condiciones de las que se derive un claro perjuicio, supresión o limitación de los derechos que la persona tiene reconocidos por disposiciones legales, ello no tiene por qué ser declarado delito, pero cuando la prostitución es ejercida por cuenta ajena, no puede ser objeto de contrato de trabajo, por lo que no se puede reconocer el derecho a fundar un sindicato, ni afiliarse al mismo a quienes ejerzan dicha actividad, lo contrario llevaría consigo el reconocimiento como actividad empresarial licita del proxenetismo, que como todos sabemos, se encuentra tipificada como delito en el art. 187.1 del Código Penal.