Novedad en la fijeza de la Administración. Justo Rodríguez Sánchez. Abogado - El Sol Digital
Novedad en la fijeza de la Administración. Justo Rodríguez Sánchez. Abogado

Novedad en la fijeza de la Administración. Justo Rodríguez Sánchez. Abogado

La corriente jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo,  es  que la contratación temporal ilícita en la Administración Pública, desde la STS 7 de octubre 1996 (rec.3307/1995) ,  lleva consigo  el reconocimiento de la condición de indefinido no  fijo. Por otro lado,   la  contratación indefinida se extrae de la Directiva 1999/70 y del artículo 15 ET que nos indica  la exigencia de una causa de temporalidad., siendo por analogía  extensibles tales causas al sector público.   A tal fin, y apartándose el TSJ de Galicia de esta doctrina,  ha dictado sentencia con fecha 28 de junio 2018 (rec. 1102/2018) en la que declara la «fijeza” de la relación laboral en lugar de indefinido no fijo.

Como se ha dejado expresado, la jurisprudencia de los años noventa del siglo pasado,  creó la figura del indefinido no fijo, que si bien no coincide exactamente con el personal laboral por tiempo indefinido del que habla el art. 8.2. c) del  Estatuto Básico del Empleado Público,  aprobado en el RD 5/2015 de 30 de octubre (en lo sucesivo, EBEP), que  como  nos recuerda la STS de 22 de julio de 2013, rec. 1380/2012,  esta categoría se introdujo en sede parlamentaria para dar cobertura a los profesores de religión que,  por su normativa específica estaban  excluidos de los procesos de selección establecidos en el art. 61 del EBEP, circunstancia que llevó consigo una equiparación  entre este colectivo y con carácter  general,  de aquel  personal  irregular de carácter laboral de la Administración .

A  los  efectos que nos ocupa anteriormente,  podemos citar la STS del Pleno de 28 de marzo de 2017, rec.1664/2015, que nos  recuerda la creación jurisprudencial del indefinido no fijo,  recogida a su vez  en el EBEP, que diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales.

 

Por otro lado, hay que tener presente que el TJUE ha interpretado en sus recientes sentencias  que los indefinidos no fijos quedan integrados en el marco de la Directiva 1999/70, como es  el caso Montero Mateos, donde sugiere que en el supuesto  de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, debe  recalificarse  el contrato como ‘fijo’, lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en  el  art. 55 del EBEP.

 Así pues, el hecho de que en la presente ocasión el proceso de selección no tenga la rigidez o entidad suficiente, a juicio del TSJ  no puede reconocerse a los trabajadores la condición de indefinidos no fijos porque tal figura, está prevista para el supuesto en el que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto de trabajo sin superar un proceso selectivo, circunstancia que no se da en el caso que nos ocupa,  donde se siguió  un proceso de selección,   máxime si en su día las bases, que son la «ley del concurso»,  no fueron  impugnadas (si bien,  no se llevó a cabo conforme establecen  tales principios de igualdad,  mérito y capacidad referidos).

Así las cosas, es cierto que  la no impugnación de las bases originarias,   no impide que pueda discutirse con posterioridad los efectos de aplicación de las mismas, especialmente si se detecta un acto nulo de pleno derecho o si  se produce una violación de derechos fundamentales, o bien, si el «resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo» (ex STS\C-A 22 de mayo de 2009, rec. 2586/2005), pero  no es menos cierto que  en  el presente caso,   las bases del concurso no podrían  considerarse nulas de pleno derecho, ni tampoco que violen  principios fundamentales, ni tan siquiera principios constitucionales ya que la principal discrepancia está en que no se  cumple el principio de publicidad, no siendo a criterio del Tribunal de Suplicación este principio de rango constitucional, mientras que sí tienen   tal carácter  constitucional  los de  igualdad, mérito y capacidad.

Por  todo cuanto antecede,  si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, y el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público -y sí la figura del indefinido no fijo- es porque ello supondría que accedan a puestos fijos personas que no han superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido ese proceso selectivo como es la casuística que nos ocupa, si bien debemos estar expectantes del desarrollo procedimental de esta interpretación dado su calado jurídico.

 En  resumen, En la presente ocasión, ha sido  la propia  Administración Pública la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición,  con toda contundencia el TSJ ha reconocido a los trabajadores  la condición de personal laboral fijo.

 

Deja un comentario

El email no será público.