Sometemos a estudio en las presentes líneas el alcance que pueda derivarse a efectos de una posible violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, concretamente cuando se traspasan los límites del derecho al respeto a la vida privada y familiar. En el presente caso, solo analizaremos la posibilidad de que el empresario pueda efectuar un control de la aplicación del WhatsApp y las consecuencias que de ello pueda derivarse.
Así las cosas, existen determinados escenarios donde el control del empresario puede ser arriesgado, como es el caso de la monitorización de las conversaciones de WhatsApp de un trabajador, por lo que para valorar el alcance de tal privacidad por parte de la empresa, debemos tener presente que la aplicación del WhatsApp habitualmente se viene instalando en los teléfonos personales de los trabajadores.
Debe partirse de la premisa que en lo concerniente al uso de internet para practica particular, la empresa debe establecer previamente unas reglas de uso de esos medios con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales, debiendo informar a los trabajadores de que va a existir un control, así como los medios que han de aplicarse. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad.
No obstante lo anterior, entiendo que el control de la empresa sobre el WhatsApp existente en el terminal propio del trabajador (aunque realizara cierto uso profesional), no podría llevarse a cabo, sino únicamente sobre aquellos móviles que la empresa ponga a disposición del trabajador. A tal fin, si la empresa informa al trabajador sobre la monitorización del tráfico de datos efectuado en el móvil, en teoría podría controlar las conversaciones mantenidas a través de WhatsApp. No obstante, aun teniendo amparo legal la empresa para monitorizar las conversaciones en cuestión a tenor de cuanto dispone el art. 20.3 del ET, ésta podría ser sorprendida con una sanción económica, ya que por un lado, la aplicación de WhatsApp permite sólo el uso personal, por lo que la empresa no podría utilizar la referida aplicación, ya que ésta no permite el uso profesional; por otro lado, en la citada aplicación tampoco está permitido el acceso de datos por parte de terceros, en este caso la empresa, unido ello a que WhatsApp prohíbe expresamente recoger cualquier información de la aplicación.
Por cuanto antecede, contravenir las condiciones o términos del servicio no sólo habilitaría a WhatsApp a cerrar la cuenta de los trabajadores, sino que el empresario con su comportamiento y a tenor de lo establecido en el art. 1091 del Código Civil conculcaría el contenido del citado precepto al utilizar esta aplicación en su empresa, infringiendo igualmente la normativa de Protección de Datos, ya que los usuarios que utilizan WhatsApp deben prestar su consentimiento para el tratamiento de sus datos (art. 6 LOPD).
No obstante lo anterior, la empresa debe contar con un contrato de encargado del tratamiento con WhatsApp (art. 12 LOPD). En este sentido, la aplicación tiene acceso con una cierta periodicidad a la agenda de contactos para cotejar los números de la agenda de contactos del usuario con los usuarios del servicio que contempla en sus servidores, a fin de mostrar qué números de la agenda de contactos resultan a su vez usuarios del servicio de mensajería WhatsApp. En efecto, el acceso a la totalidad de la agenda de contactos de los teléfonos móviles convierte necesariamente a WhatsApp en encargado del tratamiento de los números de los contactos de la agenda que no son usuarios de la aplicación.
Por último, y habida cuenta que los datos personales de los usuarios son almacenados en servidores ubicados en Washington D.C. y Virginia, al realizar WhatsApp esta transferencia internacional de los citados datos a un país con un nivel no adecuado de protección como EEUU, debe ser autorizada por la directora de la Agencia Española de Protección de Datos (art. 33 LOPD) por lo que, difícilmente podría llevarse a cabo la monitorización del WhatsApp por parte del empresario, aunque si bien es cierto que podría ejercer un control sobre las comunicaciones llevadas a cabo por un trabajador con el teléfono de la empresa, en el supuesto de efectuar tal conducta de control, podría ser sancionado. Sin embargo, a este respecto, personalmente entiendo que ello podría combatirse, habida cuenta que WhatsApp establece los términos de servicio en inglés, suponiendo ello que el consentimiento facilitado al aceptar dichos términos no fuera válidamente otorgado por causar indefensión al no haberse hecho en español.
En resumen, la empresa puede controlar y monitorizar el uso que sus empleados hagan de las herramientas informáticas que les han sido facilitadas (cuentas de correo electrónico personal, mensajería instantánea etc.), siempre y cuando tenga establecida previamente una normativa interna o política de utilización de tales herramientas, con prohibiciones absolutas o parciales, advirtiendo a sus empleados del posible control o monitorización, por lo que contravenir tales reglas podría llevar consigo para el trabajador la máxima sanción del despido, con la salvedad existente en cuanto al WhatsApp , que aunque también puede ser informado el trabajador de su control, los riesgos que presenta efectuar aquel sobre las conversaciones de sus trabajadores, dados los términos establecidos por WhatsApp, podría llevar a ser sancionado el empresario, circunstancia que hace que esta posibilidad no deba ser efectuada por las empresas.