El supuesto que hoy centra nuestra atención  trata  de esa fricción generada por el derecho del trabajador a su propia intimidad y la facultad del empresario de fiscalizar el uso adecuado de los elementos productivos puestos a disposición de sus empleados. Pues bien, en el caso que nos ocupa y debido a la caída de la cifra de negocio, así como  numerosas  reclamaciones de clientes que recibía la empresa,  en relación con obras en las que no participaba la mercantil, el gerente  sospechó que determinado  trabajador  pudiera estar realizando o participando en dichas obras sin su conocimiento, utilizando además materiales de la empresa, por lo que ésta accedió al ordenador del trabajador y a su correo corporativo, accediendo además al correo personal que el trabajador  había instalado en el citado ordenador.

En esta ocasión,  por un lado, el empresario ante la conducta llevada a cabo por el trabajador, de cuya injerencia,  había obtenido  prueba documental de algunos mensajes y correos electrónicos que, posteriormente aportó como prueba documental en vía penal, procedió a despedirlo,  así como a  interponer una querella por la comisión de delito continuado de hurto  contra aquel  que, al día de hoy,  se sigue ante el Juzgado de Instrucción, donde  continúa abierta la causa. Por otro lado,  y ante los resultados presuntamente delictivos que obtuvo el empleador, procedió el trabajador a demandar al empresario ante la jurisdicción social y  penal,  por atentar ante la intromisión llevada a cabo contra su  intimidad, habiéndose dictado sentencia por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22-4-2021 (Rec. núm. 715/2020), por la que se ha condenado al empresario por invadir el espacio de intimidad del trabajador.

Hay que tener presente que las leyes laborales  otorgan al empresario la capacidad de organización del trabajo, además  le reconocen  la facultad de control y vigilancia sobre el cumplimiento contractual. Este poder de dirección, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, no es ajeno a los derechos proclamados en los arts. 33 y 38 de la CE (cfr. SSTC 170/2013; 98/2000; 186/2000 y 241/2012, entre otras). Ahora bien,  el trabajador es también titular  de una serie de derechos constitucionales,  de alto nivel axiológico y que no pueden ser sacrificados sin matices, entre ellos, los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y a la intimidad ( art. 18.1 CE). No obstante ello, puede existir  dificultad para  valorar cuáles sean los contenidos de la información obtenida por el empresario y  discernir dónde termina la intimidad y dónde empieza la inviolabilidad de las comunicaciones.

Así las cosas,  podemos observar cómo la acción de intromisión por parte del empleador, no se llevó a cabo para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro,  sino para investigar su comportamiento ilícito y el daño que le estaba causando a su empresa. No obstante, con la reciente modificación del  art. 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, por lo que el punto de partida que nos ocupa admite no ya la flexibilidad para tolerar la fiscalización de los actos inicialmente protegidos por el derecho a la intimidad, sino la capacidad para extender ese ámbito de negociación al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, toda vez que tanto empresario como  trabajador,  pueden y deben  fijar los términos de ese control, pactando la renuncia, no ya a la intimidad, sino a la propia inviolabilidad de las comunicaciones, ya que  allí donde exista acuerdo expreso sobre fiscalización, se estará excluyendo la expectativa de privacidad que, incluso en el ámbito laboral, acompaña a cualquier empleado.

Así pues,  la exclusión de esa expectativa ha de ser expresa y consciente, debiendo conocer el trabajador la prohibición de utilizar para fines particulares los ordenadores puestos a su disposición por la empresa, ya que si  pese a ello aquel incumple ese mandato, la empleadora llevaría a cabo  la extinción del contrato, con independencia de las oportunas acciones penales en su caso que pueda interponer, pero todo ello   no priva al trabajador que transgrede la buena fe de la empresa,  de su derecho a definir un círculo de exclusión frente a terceros, entre los que se incluye, desde luego, quien le proporciona esos medios productivos, por lo que  los elementos de disponibilidad del derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones,  no pueden abordarse con quiebra del principio de proporcionalidad, por lo que el derecho a la intimidad y a la protección de datos sería siempre susceptible de negociación, hasta el punto de que empresario y trabajador podrían fijar los términos de la fiscalización y los límites a la intromisión en ese espacio de intimidad del trabajador.

En resumen, en el presente caso, la hipotética comisión por parte del trabajador de una infracción disciplinaria grave, derivada de la indebida utilización del ordenador puesto a su disposición por la empresa, sólo permitía a ésta asociar su incumplimiento a una consecuencia jurídica, pero no legitimaba la irrupción del empresario en los correos electrónicos generados durante meses en una cuenta del trabajador, por lo que en estas situaciones, desde que se inicia la relación laboral  debe existir un  comunicado en lugar visible,  o  un acuerdo entre empresa y trabajadores donde se haga constar la  prohibición expresa de utilizar para fines particulares los ordenadores puestos a su disposición por la empresa, de lo contrario el trabajador, pese haber actuado maliciosamente con la empresa, será quien consiga,  como en este caso,  que se condene  en vía penal al empresario.